清代制度，政府官吏及婦女有訴訟事，派親屬或家人代表投案，稱為「抱告」。《野叟曝言．第一八回》：「先叫了洪儒上去，問不多兩句，就叫抱告計多。」
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控制與反抗：清代抱告制度的實踐
2016-03-09 11:00:00
作者簡介：
姚志偉，廣東金融學院法學研究所副教授，華東政法大學博士後科研流動站研究人員
內容提要：
抱告制度是清代一項重要的訴訟制度，以往學界對其討論較少，通過對抱告制度在清代的司法實踐情況進行全面的檢討，可以看出抱告制度至少在形式上得到了較好的執行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實際運作，則司法實踐與律例的規定相差不少。這種差異的背後是百姓對官府司法控制的反抗和官府自身治理原則的矛盾。
Representative litigation is an important system in Qing Dynasty though with little discussion in academia.Based a comprehensive review on this system in judicial practice of Qing Dynasty,it can be found that the representative litigation system has been well implemented in form and cases subject to this system had been properly applied.While in practice,there were many deviations from pertinent regulations.These differences have revealed that ordinary people's resistance against the governmental and judicial control,and the contradiction with the principle of governmental self-governance.
關 鍵 詞：
抱告制度/清代/訴訟代理representative litigation system; Qing Dynasty; litigation agent
本文系教育部人文社會科學青年基金項目「國家重建——東周法律變革新論」[項目編號(2013)91]、國家社科基金重點項目「明清時期中國司法構造及運作原理研究」(項目編號10AFX005)的階段性成果。本文的寫作得到廣東省高等學校優秀青年教師培養計劃和廣東省高等學校「千百十工程」的資助，特此感謝。
所謂「抱告」，指的是官員、士人、①婦人以及老幼、殘疾②等在訴訟時，除少數特定案件外，他們不能自己獨立訴訟，而必須由他人代為訴訟。對於抱告制度的內容，筆者已有文章論述，可以簡述如下：抱告制度涉及老、幼、婦女、殘疾、官員、士人等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。只有他們以外的人才能充任抱告者，且抱告人至少應是他們的家人。抱告制度的適用基本上沒有案件類型方面的限制，但是卻有主體上的限制。也就是說，如若不是上述六種特殊主體的人，就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之「替身」，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導致的刑罰。可以這樣說，抱告制度是一種訴訟代替制度，這種訴訟代替的實質是以一個刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上減免特權的人參加訴訟，從而控制他們利用特權誣告(濫用訴訟)的行為。也就是說，抱告制度是一個司法控制制度。
瞿同祖先生曾經指出：「條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。」③但凡觀察過此一問題的學者都會同意這一說法。那麼這個結論是否同樣適用於清代抱告制度的實踐呢？這是本文所要著重討論的問題。為了較好地完成本章的任務，我們主要利用訴訟檔案和判牘來討論此一問題。
一、抱告的主體
正如前文所言，清代法律規定老幼、婦女、殘疾、士人、官員六類主體在訴訟時必須有人抱告。那麼這些人在司法實踐中是否真的使用了抱告呢？為了回答這個問題，我們可以從考察黃岩訴訟檔案開始。黃岩訴訟檔案共有78個案件，其中使用抱告的案件有37件。④除去信息殘缺的2件，有抱告的案件占所有案件(76件)的48.68%，這個比例無疑是較高的。這說明抱告在當時的訴訟中是常見的。
在這37個案件中，具呈人分別為婦女20例、老人6例、⑤生員8例、⑥職員3例。這37個案件中有2個案件(案27、案35)，其具呈人為一般民人，按照當時法律的要求不應該抱告，而採用了抱告。從反面而言，所有的76個案件中，只有1個案件，即案18的具呈人是法定需要抱告的主體——監生，但沒有採用抱告；其他按照法律規定需要抱告的案件都使用了抱告。從黃岩訴訟檔案所反映的情況來看，抱告制度在總體上得到了較好的落實。
當然，考慮到黃岩訴訟檔案作為單份證據的代表性不足，我們還可以用其他材料來進一步考察抱告制度的落實情況。
邵雅玲對淡新檔案中女性出控使用抱告的情況進行了統計，結果發現有近九成案件皆有抱告。⑦樊增祥在《樊山批判》中收錄了這樣一份批詞：「爾以七十二之老婦，被爾侄拳打腳踢，縱使不死，亦應有傷，何不請驗？究其起釁之故，則因牆上安窗。此亦何關緊要，竟敢恃婦侍者，來案飾瀆？爾身旁必有唆使之人，而且詞無抱告，何從訊理？如不斂跡回村，定將唆訟者查拿嚴究。所控不准。」⑧在這個批詞中，審判官員非常明確地意識到婦女告呈需要抱告，並以此為理由駁回了該婦的告呈。可見，在當時，如該抱告的案件不使用抱告，則告呈就很有可能被駁回。
當然，不使用抱告的例子也有，其中以無子為由不使用抱告的情況居多。在寶坻檔案中，楊守明(男，61歲)一案，楊即稱「子外出無人抱呈」；⑨在另外一個案件中，孀婦王楊氏稱「無子無人抱呈」。⑩黃岩檔案中也有類似例子，案18的告呈人為監生周官凰，按照法律規定監生必須使用抱告，但該案中他並沒有使用抱告，其原因可能是沒有適合的人可以抱告。他無子，且訴訟是與其堂弟周官升之間發生，其他親屬可能也不方便為抱告。另外，他自己家道也並不殷實，僅有一牧童，而牧童自己也是涉案人，亦不方便為抱告。(11)這個案件無人抱告是可以理解的，在無子的情況下，如果告呈人親屬較少，或者與親屬關係欠佳，又無家丁時，無人為其抱告是有可能發生的。(12)
有些情況下，婦女、老人等還會恃婦、恃老不用抱告，如《今白華堂文集》記載：「東省風俗雖壞，其實良民千百，莠民不過一二。地方官甚畏莠民，因而不愛良民，於辦案可概見焉。查向來放告有期，狀詞有式，恃老恃婦及誣告越訴者有禁，推原其故，蓋以潛杜刁風，非以抑勒善類也。立法本自平易，良民無不願遵，惟莠民則以為不便，於已必破壞條例以肆其譸張之術，批呈稍不如意，狀榜一出，即圖頂控，則不候告期矣；呈詞荒唐違悖，恐官代書不敢謄寫用戳，則不依狀式矣；年老婦女莫敢誰何，得以放賴撒潑，則不用抱告矣。」(13)
為防「莠民」干擾司法，官府設立了放告、狀式等制度，也禁止「恃老恃婦」的行為，而這主要通過抱告制度予以實現。但即使有抱告制度，老人和婦女也還是可能憑藉「莫敢誰何」的地位，而放賴撒潑，不用抱告。這種「莫敢誰何」的地位來自於儒家對老人和婦女的矜恤，他們是弱者，應該受到特殊照顧。這種弱者的地位反而成為「弱者的武器」，以此對抗官府的法律，實現自己的訴訟意圖。也就是說，這些「弱者」既然應該受到特殊對待，那麼即使犯錯，官員一般也不能嚴懲，這就形成了「莫敢誰何」的局面，也就是所謂的「恃老恃婦」。(14)
總的來說，在老幼、婦女、官員、士人、殘疾等六類主體控告時，至少在形式上大多遵守了法律的規定，使用了抱告。當然，不使用抱告的情況也是存在的，如以無子為由不使用抱告，或者老人、婦女「恃老恃婦」不使用抱告。那麼，究竟如何解釋這種現象呢？應該看到，在當時百姓以准狀為難事的訴訟環境中，百姓為求官府受理案件，一般都會盡力在形式上滿足抱告制度的要求，提供抱告，不給官府以駁狀的理由。但是，由於抱告僅限於家人範圍內，且具有一定的風險，所以容易出現無人為抱告的情形，特別是在沒有兒子的情況下，對於老人、婦女等人而言，無人抱告是極有可能的。如果這些人因為沒有抱告而不能訴訟，則勢必違反官府的儒家原則。因此，官府對這部分人以無子為由不使用的抱告往往也是默認的。當然，為規避抱告的風險和可能的花費，(15)老人和婦女依賴其弱者的地位，不使用抱告，也是一種策略選擇。
二、告呈人的年齡
按清代法律的規定，可以獨立訴訟的告呈人的年齡段應為十五歲到六十歲。(16)從司法實踐中顯示出來的信息，與此大體相符。淡新檔案中有這樣一個案件，一個五十六歲之人(男性)以子為抱告到官府告呈，但審判官員駁回了這一起訴，理由是：「既無功名，年又未到六十，何以用抱告，不准」。(17)從這裡可以看出，六十以上之人告呈需要抱告，六十以下之人可以獨立訴訟。
黃岩訴訟檔案中具呈人年齡六十歲以上的案件有4個，(18)全部使用了抱告。但案35中，具呈人年齡為五十八歲，且身份為民人，也使用了抱告。(19)這個案件是否能否認六十歲這一年齡界限，尚有疑問。在淡新檔案中有一個案件，告呈人為鄭如漢，其身份為貢生，抱告人鄭鴻升為五十九歲，(20)從上文推理可知，只有具備獨立訴訟資格的人才具有抱告資格，五十九歲能為抱告，就說明五十九歲是能獨立訴訟的，不需要抱告。況且五十八歲在清代的年齡劃分中尚不屬於「老」的範圍，可以認為前引案件35是孤例而已，難以作為突破六十歲這一「年老」標準。
在黃岩訴訟檔案中，年齡最小的具呈人只有十八歲(案27)，但是該案有抱告。(21)有學者認為，這意味著十八歲還不具有獨立訴訟資格，還會被認為是「年幼」，而需要抱告。因此，清代的(可以獨立)起訴年齡應為十九歲。(22)這種看法可能不正確：第一，正如上文所言，清代年幼的年齡界限為十五歲。而黃岩檔案中的狀式條例也明確指出了未成丁者方需要抱告，(23)十八歲已經明顯超過成丁年齡。第二，這個案件從表面上看具呈人為一般民人，因為具呈人一欄填寫者無特殊身份。但是這個人可能身份為生員，其身份可能漏填了，而該案訴狀中有「壽(具呈人)幼失恃，恨命課讀」(24)等語，說明該具呈人至少是讀書人。並且從告呈人與抱告人的關係來看，該案使用的抱告人為「本人之工」。在黃岩訴訟檔案中，除該案外，只有告呈人為職員或士人的情況下，才會使用這一身份的抱告人。而此案具呈人顯非職員，所以其身份很有可能為生員，而生員是需要使用抱告的。
三、抱告人的資格
既然訴訟主體必須適格，那麼抱告人也有資格問題。就現存資料來看，抱告人的資格包括兩個層面：其一是對抱告人本身的資格要求；其二是抱告人與告呈人的關係條件。
(一)抱告人本身的資格
按前文所言，清律規定抱告人應為老幼、婦女、殘疾、士人、官員以外的一般民人。在黃岩訴訟檔案中，所有的抱告人應該都是一般民人，(25)年齡最大的抱告者五十四歲(案47)，最小的為十四歲(案26)。(26)但十四歲為抱告是違反當時法律規定的，黃岩訴訟檔案上所載的狀式條例就規定：「紳衿、婦女、老幼、廢疾無抱告及雖有抱告，年未成丁者不准。」(27)除了這一個案件外，其他案件中的抱告年齡都在十五歲以上，符合法律的規定。
在淡新檔案中，也有以未成丁者為抱告的案例。如檔案22608中，魏鄭氏以十四歲之子魏賢森為抱告，知縣批：「……爾男年未成丁，應另遣抱告投到候訊，領結擲還」。(28)以未成丁為由，不准其告呈，這是符合當時法律規定的。可見在司法實踐中，司法官員確實對抱告人的資格有明確的認識。
但認識到有這一規定和嚴格執行這一規定是兩回事。如上段所提黃岩檔案第26案中，孀婦管連氏遣十四歲管汝桃為抱告控訴管慶模及子仙德等人霸占其田產，知縣批：「著尊前批赴場，呈請核辦，不得恃婦混瀆。特飭。」(29)雖然該控訴沒有被批准，但知縣並不是以抱告未成丁為由不批的，並且也完全沒有提到抱告年齡的事。
與此相似，在淡新檔案33309中，彭林氏以其子彭傳勝為抱告，其子年齡僅為10歲，被淡水同知陳星聚批：「……本應提抱嚴究，姑寬再斥」；「該氏之誣告早已畢露……姑再盡此一批，為果怙惡不悛，則是咎由自取，定即提抱，跟交訟棍，一併嚴辦，以儆誣告」。(30)此案中，該婦拒不到案，有司認為其是誣告，但威脅要嚴懲，要提抱嚴究。但是抱告只有十歲，是不能「任刑」之人，不知有司如何嚴懲？有司是明確知道抱告年齡的，但批文中卻完全沒有提到抱告年齡之事，沒有要求重換一個有資格抱告的人。
又，淡新檔案第32602中，黃鐘氏以十四歲之子黃凰為抱告。淡水同知嚴金清還傳訊了抱告黃凰，但也沒有提及年齡問題。(31)檔案12606中抱告年僅五歲，為所見材料中為抱告年齡最小者。(32)從以上這些案例可以看出，雖然法律對抱告人的年齡有嚴格的規定，但並不是每個案件中該規定都得到嚴格執行。沒執行的原因，一方面要求抱告只是清代眾多訴訟規範中的一項，而一個告呈可能違反了不止一項訴訟規範，有司完全可以用其他理由駁回訴訟，而不必提及抱告資格；另一方面，現有材料中，沒有發現老人、士人、官員、婦女、篤疾等人為抱告的情況，唯獨有未成丁者為抱告的案例，且所有這種案件都有一個共同特點，都是母以子為抱告，這似乎反映了官府對寡婦的特別優待。
(二)抱告人與告呈人的關係
清律規定，年老、婦女、廢疾之人的抱告者，應為「同居家屬」，而官員和士人的抱告者為「家人」，(33)「家人」既包括親屬，也包括僕役。
黃岩訴訟檔案中抱告人有兩種情況：親戚和「本人之工」。其中，抱告者為告呈人之子的情況最多，有9個，其他如侄子、兄弟、族親等親屬的有20個，「本人之工」有6個，不詳有2個。如下表：
結合此表和其他一些材料，可以得出如下結論：第一，在婦女、老人為告呈人時，按照法律的要求，抱告人應為其同居家屬。但從黃岩檔案的情況來看，這一法律並沒有得到嚴格遵守。一些明顯的非同居家屬，如母舅、戚等人也成為了抱告人。(34)但總體而言，至少從形式上看，所有抱告人都是親屬，沒有非親屬為抱告人的情況發生。(35)
第二，以子為抱告的情況最多，有9個。可見如果以家人為抱告，告呈人往往選擇與自己關係最親密的人為抱告。從另一個角度說，因為抱告人有可能遭受刑責，也只有關係較為緊密的親屬才肯為抱告。特別是對於老人和婦女而言，往往是在無子或子幼的情況下，才以其他親屬為抱告人。如黃岩訴訟檔案31，徐羅氏之夫徐仁富被鄭祖渙等人毆殺，後鄭祖渙要求私和，許賠銀洋四百元，徐羅氏答應。但後，徐羅氏向鄭祖渙討要之時，鄭只付十四元，相差甚大。徐羅氏遂向官告理，但她「夫死子幼」，所以只能以侄子徐功金為抱告。(36)在極端的情況下，告呈人能夠以無子為由不用抱告告呈，這種情況前文已有論述。
第三，從該表中可以看出，抱告人主要是告呈人的卑親屬，如子、侄、婿等。當然也有尊親屬，如兄、母舅等，但這主要發生在孀婦為告呈人時，且主要是在孀婦與夫家涉訟，其母族長輩以保護者的角色介入。總體而言，抱告人在身份上比告呈人要低的情況占多數，這是因為抱告是需要負風險的。非極親之長輩，而肯主動為抱告者必定不多；但對於卑親屬，特別是兒子、弟弟之類的人時，告呈人可以尊親屬的身份迫使其做抱告。主人遣家丁抱告的情形同樣如此，家丁未必不知道抱告的風險，但在主人的命令之下，不得不為之。正是因為抱告具有非自願性的特點，所以在官府追究責任的場合，才會以抱告人系聽從家長或主人命令為由，放過一些抱告人，不予懲治。具體內容，詳見下文討論。
第四，官府對抱告人的選擇只規定了一個範圍，告呈人可以在這一範圍內自主選擇抱告人。這從抱告所涉及主體身份之多樣性上就可以很清楚地看出。
第五，在官員、生員為告呈者的情況，抱告人有兩種：親屬和「本人之工」。僅有官員、生員以「本人之工」為抱告。當然，這只是黃岩檔案反映出來的情況，其他材料中反映出來的情況未必如此。淡新檔案中有婦女以家中工人為抱告的案件，如檔案33505，吳陳氏以工人鍾同為抱告遞呈喊冤，其案也為官府所理。(37)婦女、老幼疾等人以家中工人為抱告，也並非全無依據。清律「應議者犯罪」條下例文載：「凡宗室覺羅婦女出名具控案件，除系呈送忤逆照例訊辦外，其餘概不准理。如有擅受，照例參處。倘實有冤抑，許令成丁兄弟子侄，或母家至戚；抱告無親丁者，令其家人抱告；官為審理，如審系虛，誣罪坐抱告之人。」(38)
從該例文可以看出，婦女控告並非嚴格要求同居家屬甚至是一般親屬抱告，僕役之人也可以為其抱告。值得指出的是，這種權利並非只是宗室婦女所專有，一般的老幼、婦女也有這種權利。《牧令須知》載：「遇有婦人，暨年七十老人，或幼孩出名呈訴者，除真正屍親或失物事主，並呈送忤逆三項外，概不可輕易受理。如有冤枉，責令該婦人親屬出名具呈；如無親屬，令家人僱工上堂聽審……」(39)
另外，光緒時任平陽知縣的湯肇熙也談到這點：「逢三八日，本縣當堂親收呈詞。凡遞呈，必須正身親到；或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告。」(40)
可以這樣認為，雖然律典要求老疾幼、婦女等人以親屬為抱告，士人和官員既可以用親屬也可以用奴僕為抱告，但在訴訟實踐中，這個區別並沒有得到嚴格執行。此時，官府看重的是抱告人與告呈人是否屬於「一家之人」。當然，這個「家」範圍是廣闊的，既可以是同居，也可以是非同居；可以是親屬，也可以是奴僕。但是，如果完全沒有這些親屬關係，又非家人，則不能為抱告。如「控爭墳山情急赴京刎頸呈告」一案，道、嘉年間，安徽涇縣徐、吳兩姓為墳山爭訟。徐姓族人徐華遣抱告徐行赴京呈控，徐行在刑部門前刎頸自殺。此案因是自殺呈控，故引起皇帝重視，令地方嚴辦。吳姓為扳回不利局面，質疑抱告人徐行的身份，說他系徐華「同姓不同宗之人」，也就是說抱告人和告呈人沒有親屬關係，抱告的資格存在問題。吳姓意圖以此種策略來消解抱告自殺帶來的不利影響。官府對於吳姓的指控慎重對待，令地方徹查「徐行是否正身」。最後查明徐行確實為徐華之胞侄，抱告的資格問題才解決。(41)從該案中可以看出，抱告也可以為「同宗」關係，(42)也可以是家人，可見「家人」的範疇已被放得很寬泛。但另一方面也可以看出，官府也仍然在意抱告的資格問題，抱告人和告呈人如果全無親屬關係，則不被允許。
在司法實踐中，因為抱告人有可能遭受刑責，在家人不願意為抱告或意圖避免家人承擔抱告風險時，告呈人往往出錢僱傭不相關之人為抱告。《陶甓公牘》所錄「黟縣封婦胡余氏呈批」載：「該氏前月具呈，當經本府提訊，該抱告胡升茫然不知，並不悉該氏為何村人。此次具呈，該抱告又貿貿而來，再三詰問，始悉該抱告為府城人，抱告一次得錢四百文，由雇頂而來。」(43)
從該案中我們可以得知：第一，請不相關之人抱告需要花錢，抱告一次的費用為四百文，如果這一價格反映的是當時行價的話，可以說當時花錢請人抱告的代價並不高。(44)既然價格不高，那為何有人甘冒如此風險呢？因為當時貧寒之人太多，如「婺源縣民人王成們控朱宗煌等藉屍抬詐」案，革書朱宗煌等人藉屍敲詐，金納梨貪賄充任抱告，所幸有司網開一面，批：「金納梨得贓無多，其受僱作抱，察系迫於貧寒，不無一線可原，應管押六個月。」(45)因為貧寒，迫於無奈，才甘願冒險受僱抱告。
第二，為防止僱人抱告的事情發生，官府會要求抱告人回答告呈人的有關信息，以確認抱告人是否確係告呈人之家人。如前引《出山草譜》載：「或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告，如或僱人代替，問未能答，及問有年貌居住不符，即將呈詞擲還不准。」(46)
官府通過問及年貌、居住等信息來甄別抱告人是否為告呈人之家人，但這種甄別方法應該是很容易被規避的，抱告人只要在事前作好準備即可。所以，很多案件中抱告人雖然名義上是家人，而事實上卻很有可能是僱傭的無關之人，只是官府沒有發覺而已。
第三，該案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，「抱告為府城人」，而該案恰恰由府衙所處理，也就是說抱告正好是處理該案衙門所在地之人。這僅僅只是巧合嗎？筆者認為不是，如果去府城控告，由於路途較遠，必定會耗費一定的財力和人力，所以即使請家人抱告，其必要開支仍然要由原告承擔。為了節省這些費用，不如花錢在府城請人抱告。如此一來，雖然花了錢，但卻規避了風險，甚至還節省了路費、食宿費以及來回的時間。在其他案件中也有這種情況，如《陶甓公牘》所錄「黟縣從九銜胡承椿呈批」載：「漁亭距縣祗三十里，何必舍近就遠，赴分府衙門控追，豈縣屬捕役皆坐地分贓？分府差役皆不名一錢之好百姓乎？殊不可解。且該商赴屯控告，至跋涉二百里之遙，何以來府控告，僅飛一來稿？雇一抱告？該商並未出里門一步，本府放告日期皆當堂研訊，以察情偽，似此荒謬，本不准理。」(47)
告呈人通過「雇一抱告」，「並未出里門一步」就實現了告呈之目的，雖然支付給抱告一定的報酬，但節約了相應的時間和食宿、路費，規避了家人抱告的風險。
這種僱人抱告的做法在省控和京控案件中應更加常見，因為去這些地方控告的路途更加遙遠，花費的金錢和時間將更多，所以僱人抱告是更划得來的。光緒時，給事中郭從上奏：「近來京控案件往往有濫列多名，意存傾陷，並有頂替、包攬、教唆等弊。」(48)所謂「頂替」，也就是他人頂替代告，並且這種代告都已經專業化了，往往是由訟師主持的。這些訟師住在省城或京城附近，他們與各地的訟師相聯繫，由各地的訟師為其提供案源，他們則負責處理一切與京控相關的問題，(49)所以才會被稱為「包攬」，從這個意義上說，頂替也是包攬的一項。
這種包攬一方面利用訟師的專業技能，增大打贏官司的幾率，另一方面，降低了當事人自身來告(或派抱告來告)的成本(以頂替的方式)。(50)針對這種情形，光緒時制定新例：「叩閽案件，除所控之案尚未訊結者，仍發回原省審訊外，其餘戶婚、田土、錢債等項細故，牽涉人命，情節支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以衝突仗衛之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，僱工罪坐家長，抱告之卑幼、婦女、僱工從寬免議。至不相干之人扛幫受僱，應嚴究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪。」(51)
按該例文之意，常規之抱告被從寬處理，而受僱之代告則要被嚴懲。例文後的按語解釋了這麼做的原因：「若受財雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，輒敢叩閽，已屬不安本分。況其中包攬教唆等項情弊，更難保其必無，自應與主使之人一體治罪，以示懲儆。」(52)既不是家人，又以不干之己事作抱，顯屬不安本分，同時也違反了抱告的規定，理應受罰。當然，官府也注意到受僱抱告的後面，往往有訟師包攬的情形存在，所以更應嚴懲。訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，這是百姓對抱告制度最大的濫用(至少在官府看來是如此)，這種濫用導致了官府對訟師圍追堵截的失敗；訟師以抱告身份出現在公堂之上，無疑是對官府權威的挑戰，可審判官員卻很有可能被蒙在鼓裡，並不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁鑽訟師。
在司法實踐中，確實有這樣的案例。在一個案件中，抱告人伍昌信為當地有名之惡棍，他利用寡婦吳氏喪子之事，唆令吳氏控告其子被他人毆死，他自己也挺身為吳氏抱告，但該案後來被發現是誣告，伍遭到懲處。在該案中，伍昌信的行為是政府眼中典型的「訟棍」行為，挑詞架訟，誣陷他人。(53)這種行為在京控案件中可能更為平常。美國學者麥柯麗通過對《朱批奏摺》的研究指出，訟師利用抱告制度(54)成為寡婦代理人的情況十分常見。(55)筆者也發現一例：吳得敏與朱榮衣鬥毆被傷，傷復後得傷寒病死。吳殷氏之族母舅塗起運聞聽此事後，意圖起詐，唆使吳殷氏誣告朱榮衣謀殺親夫，並代為起草呈詞，將自己填為抱告，與吳殷氏一起上京控告。(56)該案的特殊之處在於，訟師塗起運與告呈人吳殷氏確有親屬關係，雖然這種關係較遠。正如前文所言，雖然律例中的要求抱告人與告呈人是「同居親屬」，但實踐中往往只要有親屬關係即可，由於這种放寬，訟師有可能以「正當」的抱告人身份參與到訴訟中來。
為了防止訟師利用抱告制度鑽空子，官府才會明確規定抱告只能為特定主體所使用。另外，官府會反覆重申律例中的規定，強調抱告人必須是告呈人的親屬或家人。清末修律時制定的《法部所擬之各級審判廳試辦章程》更是明確規定積慣訟棍不得為代訴，而此處之代訴乃抱告制度與西方近代之訴訟代理制度的混合體。
對於訴訟人的資格，可以總結如下：一方面，雖然法律規定老幼、殘疾、婦女、官員、士人等本身訴訟需要抱告的人不能為抱告，但是在司法實踐中卻發現母以未成丁之子為抱告的情況較常見；另一方面，雖然律典對抱告人與告呈人的關係有較嚴格的要求，特別是對老人、婦女甚至嚴格要求「同居家屬」，但是實際上遠沒有嚴格執行，抱告之人只要是「一家之人」就可以了，並且家人的範疇很寬，親屬、母族、奴僕等人都可以包括進來。這种放寬無疑顯示了官府在面對訴訟實際情況時的務實態度，如果對抱告的範圍進行嚴格限制的話，那麼有些案件中必將出現無人可抱告的局面，這也不符合抱告制度設置的原意。但從官府的立場來看，這种放寬還是有底線的，抱告人一定是告呈人的家人。在司法實踐中，就連這一點百姓也經常違反。為規避抱告所帶來的風險，百姓往往僱傭其他不相關之人來做抱告，甚至讓訟師也參與到訴訟中來，使得官府制度設計的目的落空，而官府為了防止此種行為，強調在告呈之時，要訊明抱告人與告呈人是何關係，並且要抱告人說出告呈人的年齡、相貌等特徵，以資甄別。當然，以常理推斷，這些仍然是可以偽裝的，官府的控制仍然可能失效。從這個意義上說，只要基本的制度構架和社會結構不發生變化，圍繞抱告人資格問題所發生的官府控制與百姓抗爭是沒有盡頭的。
四、抱告人的作用
(一)代告
在起訴階段，抱告人的作用是代替原告起訴(告呈)，即代告。正如前文所言，清代強調百姓只能告「切己之事」，一般情況下不允許他人代告，因此告呈之時也需本人親到，《大清會典則例》即有：「凡民間冤抑必親身赴告」(57)的規定。當然，抱告屬於例外。也就是說，在需要抱告的情況下，告呈之時，原告無須親到，可以派遣抱告代告。如「王慶椿被誣」案中，「已革常州府通判王慶椿，遣抱告王復，以鹽案被誣等詞具控」；(58)如「東台縣民周紹汶控」案中，「東台縣民周紹汶，以周慖勛等吞欠竊毆，並印莊司巡檢柯偉吸菸開賭等情，遣抱赴提督衙門呈控」。(59)在司法實踐中，多人呈控，可用一人為抱告，如「江西南豐縣耆民聯名控」案中，「南豐縣耆民謝恆周等，聯名五十餘人遣抱告，呈控紳棍鄒希孟等包漕需索」；(60)黃岩檔案中的案3也是如此，耆民王英美等5人控告，以徐仁清一人為抱告。(61)在抱告代告的情況下，原告無須自到。在「趙繩祖控辛龍兒」案中，審判官員對遣送抱告的老人言：「有抱告即無須自到」；(62)前引《陶甓公牘》所錄「黟縣從九銜胡承椿呈批」載：「該商赴屯控告至跋涉二百里之遙，何以來府控告？僅飛一來稿，雇一抱告，該商並未出里門一步。」(63)
(二)代審
在審判階段，抱告人的作用是代替告呈人接受訊問。在淡新檔案22410中，告呈人鄭恆利為抱告人李秋水之東家，代替鄭恆利接受訊問：「據鄭恆利即抱告李秋水供：年四十二歲，原籍同安縣，現住北門外。小的在鄭恆利為辛勞，那陳勇是小的東主之佃戶，因與小的東主鄭恆利備出銀四百元，與這鄭吉利合借曾國興。續後曾國興對陳勇一佃大租，與小的東主收抵利息。至光緒四年間，曾國興纔備銀四百元還小的東主收領，落後佃人陳勇之大租，經已照前完納清款，並無短欠情事。今蒙提訊，總求公斷，小的甘願具結完案，沾恩就是。」(64)從該檔案中可以看出，告呈人鄭恆利沒有接受訊問，而只是抱告李秋水代替接受訊問，陳述案情。又如淡新檔案22301，簡陳氏以子簡慶順為抱告，有司只傳訊抱告，至於原告簡陳氏則批以「毋庸該氏女流投訊」。(65)抱告代替原告接受訊問，可以體現出朝廷維護原告體面的良好用意。但在司法實踐中，原告與抱告都被傳訊的情況十分普遍。如「李陳氏訴胞弟陳明德」案，原告李陳氏和抱告之子李正文都被審判官員傳訊作供；(66)案「王左氏訴王文金把持繼產」中，原告王左氏和抱告之父左輝山也都出堂作供。(67)在淡新檔案的婦女抱告案件中，只有7%的案件只傳訊抱告。原告與抱告都被傳訊的占55%，而只傳訊原告，不傳訊抱告的占38%，是只傳訊抱告案件的5倍多。(68)可見，司法實踐中，在有抱告的情況下，原告被傳訊的情況占到大多數，審判官員往往並不顧及婦女等人的體面。事實上，遣抱告以維護體面的說法很大程度上是一種儒家式的粉飾，(69)而司法實踐中的做法將這一層粉飾消除掉了，人們發現，抱告制度溫存的一面可能並不存在。
(三)責任承擔
正如前文所言，抱告制度設立的主要目的就是抱告人代替告呈人承擔誣告的責任，但在司法實踐中，這種責任的承擔顯得十分複雜。沈家本等人在《大清現行新律例》談到了京控案件中對抱告人的懲罰：「歷來問擬此等案件有坐罪主使者，有坐罪抱告者，亦有將主使抱告一併問罪者，各省皆系隨案酌量科斷，未能畫一。」(70)從相關材料來看，不僅京控案件如此，其他一般案件中對抱告的處理也是「隨案酌量科斷，未能畫一」。
1.告呈人收贖，抱告人承擔刑責，這應該是最普遍的情況。案「子媳誣告伊翁釁起懷疑冒昧」中，兒媳周張氏誣告翁父，被處以滿流後收贖，其兄張勤勉為抱告，被審判官員認為是「不察事之輕重，聽從抱告」，所以「照不應重杖加枷號一個月」。(71)值得注意的是，該案中抱告並沒有被處以告呈人被收贖以前的刑罰(滿流)，而是按照不應為律杖八十加枷號。事實上，在現在所見的材料中，並沒有找到抱告人所受的刑罰與告呈人所收贖的刑罰之間一致的案例。
2.僅坐抱告。僅坐抱告的案件往往是告呈人無法承擔誣告的責任或者審判官員認為告呈人「情有可原」，不應該承擔誣告責任。在一個告呈人只有七歲的案件中，審判官員這樣處置誣告責任分配：「查乞得年僅七歲，無所知識，應杖抱告」。(72)年僅七歲，按照當時的法律是不用承受任何刑罰的，所以只能杖抱告，而審判官員也指出了杖抱告的目的是「以儆刁風」。當然，該案是誣告殺人，如果嚴格按照法律規定判決，抱告人應該杖一百，流三千里，加徒役三年，但該案只處以杖，這完全是從輕處理了，此案並非孤例，這種從輕處理在當時是常態。(73)
在「王騰氏京控」一案中，作為告呈人的王騰氏雖然反覆砌詞誣告，但審判官員認為她是「由於痛夫情切」，所以「應請免其置議」。而對於抱告人，則認為其「不行查明阻止，聽王滕氏一面之詞，作抱京控，究屬不合」，故「應照不應重律，杖八十」。(74)在清代，如果婦女誣告被認為是「痛夫情切」、「痛子情切」等原因，可以被認為是情有可原，而得到從寬處理，而「痛夫情切」這種詞語具有很強的主觀性，其認定完全把握在審判官員的手中，(75)在該案中，正是因為審判官員認定該婦女「痛夫情切」，所以其誣告責任沒有被追究。另外值得注意的是，該案中抱告人按照不應為律承擔的責任，這在抱告人的責任承擔中也是常見的。
3.僅坐告呈人，不坐抱告。這種情況發生在告呈人的刑責不能收贖的案件中。最主要的是京控案件，在這種案件中，卑幼為尊長抱告，罪坐尊長，而免卑幼的抱告責任。在常規案件中，老幼、婦女等人往往能憑藉其特殊身份而收贖，不承擔刑責。但在京控案件中，這一特權受到了限制，老幼、殘疾、婦女等人如因誣告，罪至軍流以上，則不允許收贖。(76)所以在京控案件中，很多告呈人是可以自行承擔誣告責任的。在「聽從伊兄主使赴抱告重情」案中，作為告呈人之兄被「依告重事不實例擬軍」，而抱告之弟「以一家共犯，罪坐尊長，董宗珠系聽從伊兄主使，業已罪坐其兄，應置免議」。(77)在「鄒涫告張文復」案中，鄒涫以其子鄒兆廊為抱告，控張文復學習天極聖教，後被審明乃是誣告，鄒涫被重懲，「於扛幫赴京告重罪不實發近邊充軍例上量減一等，杖一百，徒三年，至配所各折責四十板」，而其子鄒兆廊則被放過，「聽從伊父鄒涫主使抱告，系一家共犯業已罪坐其父，免其置議」。(78)在另一個案件中，李芳林命僕役何順作抱京控，審系虛誣，李芳林「照驀越赴京告重事不實發邊遠充軍例上量減一等，杖一百，徒三年」，而何順則被判「聽從伊主李芳林赴京抱告，訊不知所控情節，均應免其置議」。(79)該些案件中，抱告人能夠脫罪，乃是由於他們乃是卑幼或奴僕，系聽從家長之命而抱告。
在清代，家長在家中擁有極大的權威，卑幼在大部分情況下必須聽從家長的命令，故清律規定「若一家人共犯，止坐家長……，謂如尊長與卑幼共犯罪，不論造意，獨坐尊長，卑幼無罪，以尊長有專制之義也。」(80)在當時，如果尊長命令卑幼為其抱告，卑幼既便知道是誣告，會有風險，也很難抗拒，所以如果要卑幼承擔誣告責任有不公平之處。因此，在尊長的刑罰不能被收贖的情況下，由尊長來承擔誣告的責任，而免去聽從之卑幼抱告的責任，是合理的。這種做法在光緒朝撰為新例：「叩閽案件除所控之案尚未訊結者，仍發回原省審訊外，其餘戶婚、田土、錢債等項細故，牽涉人命，情節支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以衝突仗衛之罪。如系親身齎呈，嚴究有無教唆之人，照例問擬。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長。」(81)
在非京控案件中，也有這種情況發生。在「胡效倫越葬誣告」案中，胡效倫誣告他人越葬、行賄等事，按律本應反坐，但審判官員將其從寬只重責三十。該案中之抱告胡聘三乃胡效倫之弟，「念系鄉愚聽兄效倫指使」，因而「免其責處」。(82)該案與正式法律衝突的地方在於，告呈人胡效倫能夠遣送抱告說明其身份很有可能是老幼或殘疾，(83)那麼他不應該被杖責，而應該收贖，而審判官員違背了這一法律的要求，對他施加了刑罰。為何應該收贖而沒收贖呢？一個可能的原因是審判官員認為他是「刁棍也」，為了懲治刁棍故而沒有讓其收贖，這樣的做法在當時的司法實踐中是存在的。當然，也還存在另一種可能性，即胡效倫本是一般民人，按律不應遣送抱告，他違律使用了抱告，所以對他進行懲處是正常的。但案件中沒有他遣送抱告是否恰當的內容，所以無從判斷。
4.告呈人、抱告皆坐。與第二種情況相對應，在告呈人的刑責不能被收贖的情況下，如果抱告人非卑幼，不能適用「以一家共犯，罪坐尊長」的律文，則告呈人、抱告皆要負誣告之責任。在這種情形下，往往是將告呈人作為主犯、抱告作為從犯對待。
在「夫被毆傷病故妻私和復告檢」案中，薛氏誣告他人毆死丈夫，按誣告人死罪未決律，杖一百、流三千里，加徒役三年。而為薛氏抱告之人乃其夫兄歐又成，他被當作從犯在主犯刑罰的基礎上減一等，杖一百，徒三年。(84)
在有些案件中，抱告人與其他跟從誣告的人一起被當作從犯處理。在「捏砌重情誣告致子屍遭蒸檢」案中，告呈人王氏誣告他人毆死自己的兒子，而導致兒子的屍體遭到蒸檢，按律處以杖一百、流三千里，加徒役三年的重罰。而抱告之穆成林和隨同赴控之穆成材「均依為從律擬杖一百，總徒四年」。(85)從該案中可以看出，抱告被處置，不是因為他要代替告呈人承擔誣告責任，而是與其他隨同赴控之人一樣，被官府認為是在主犯之旁推動誣告之人，故而要承擔從犯的責任。
5.告呈人、抱告人皆免坐。在少數案件中，告呈人完全不能負刑事責任，審判官員又寬宥了抱告人的刑責，就出現了告呈人和抱告人都不承擔刑責的情況。在「徐珍遣抱京控」案中，告呈人已經年過九十，按照清律的規定已不能施加任何刑罰，(86)所以只能「姑念年逾九十，請免置議」。而抱告人徐卓系徐珍僱工，被判決「聽從作抱京控，亦請免議」。(87)這種免去抱告人刑責的做法，已經違背了抱告制度設計的目的，造成雖有抱告，也無人承擔誣告責任的局面出現。但該案的判決符合光緒朝時制定新例的精神：「叩閽案件……如系代人抱告……僱工罪坐家長。」(88)抱告人作為僱工是聽從家長之命而告，一定程度上具有被迫性，故而免其刑責。
從這五種情況中可以看出，雖然抱告制度的設計目的是抱告人代替告呈人承擔刑責，但在司法實踐中，抱告人承擔的刑責與告呈人的刑責並不是完全替代性的，在告呈人承擔責任的情況下，抱告人仍然可能會被追究責任；而在另外一些情況下，告呈人被免除責任後，抱告人也可能因為其他原因被免責。抱告人承擔刑責的方式十分多樣化，其刑罰往往與告呈人之刑罰不同：有按照不應為律處理的、有作為告呈人之從犯處理的、還有僅僅被枷號處理的。(89)抱告人以卑幼、奴僕等身份為家長抱告時，還可以被免去刑責。
為何抱告制度在司法實踐中會如此走樣呢，本文在此嘗試分析如下：
第一，抱告人承擔刑責方式多樣化的一個很重要原因是，清代對誣告的處理本來就不是嚴格按照律例規定執行的：有按照不應為律懲處的、有僅僅枷號示眾的、有完全放過其責任的、當然也有少數造成嚴重傷害後果被反坐的。(90)這種局面是由官員策略地回應科層壓力，故意輕縱誣告造成的。(91)既然告呈人本身的懲處是多樣化的，那麼對作「替身」的抱告人的懲處多樣化也是可以理解的。
第二，抱告制度本身只是清代官府對付百姓誣告行為的制度中的一種。當官府覺得對某些誣告行為必須要進行嚴懲時，完全可以繞開抱告制度，直接追究告呈人的刑責。嘉慶年間，官府為了嚴厲打擊京控案件中的誣告行為，規定對婦女、老人的誣告行為進行嚴懲，不允許收贖，追究其刑責，這使得抱告制度喪失了其原有意義。薛允升針對此評論到：「婦人犯徒流等罪，例得與老疾等一體收贖，故律有老小、篤疾、婦人，除謀反、叛逆、子孫不孝或己身及同居之內為人盜詐、侵奪、殺傷聽告，余不得告之文。例又有誣告者，罪坐代告之人。及隱下壯丁，故令老幼殘疾婦女家人奏訴，立案不行，仍提壯丁問罪，並婦女有犯小事牽連，提子侄代審之女，皆所以示矜全、防誣陷也。現在罪坐代告之例竟成具文，而又特立京控不准駁斥之條，殊與律意不同。」(92)當然，抱告制度並沒有完全成為具文，只是其運轉軌跡與當初設計時已不同。
既然已經追究了告呈人的責任，那麼官府就不再著眼於抱告人的替代性責任了，而是視其對於誣告行為的推動程度來追究其責任。將抱告人視為告呈人之從犯，遵行的就是這一邏輯。在這一邏輯中，抱告人與跟從控訴之人一樣成為推動誣告行為的助手，所以必須受到懲處。在這一邏輯之上，也可以理解光緒朝的新例，即不追究卑幼、家人等抱告人的誣告責任，因為他們是在家長命令之下，很有可能是在壓力之下才抱告的，並非誣告行為的積極主動推進者，因此可以免去其責任。但對那些主動推動之人，則必須懲處，所以這一條例文規定：「如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，僱工罪坐家長，抱告之卑幼婦女僱工從免議。至不相干之人扛幫受僱應嚴究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪。」(93)不相干之人肯出來抱告，扛幫受僱，可見他們對誣告行為是持主動積極之態度的，所以應該嚴究責任。
第三，在抱告為卑幼之時，如果要求卑幼承擔誣告責任有失公平，也違反官府的儒家式治理原則。在儒家的原則中，卑幼與尊長存在嚴格的等級，卑幼必須服從尊長，但是尊長也因為此權威負上更大的責任，「家人犯罪，止坐家長」的規定遵循的就是這個原則。在抱告問題上，卑幼即使明知告訴是誣告，但在當時的體制下，很有可能也必須服從尊長的命令而抱告。此時，如果再對抱告施加嚴酷的刑罰，那是不公正的，因此清代才會規定卑幼抱告，罪坐尊長(僱工抱告，罪坐家長的原理相同)。但這種制度設計又會出現新的問題，在尊長(家長)不能承擔刑責的時候，將會出現無人承擔刑責的局面。
(四)在其他訴訟程序中的作用
除了代告、代審、代替承受刑罰三種作用外，在檔案材料中還發現抱告人在其他訴訟程序中也發揮代替作用，主要是代替告呈人到案備質和代替告呈人具結。
1.代替告呈人備質
在京控案件的檔案中，往往有將抱告「照例解往備質」等語，如林則徐奏摺中的「陳席聘京控案」提到：「遣抱赴都察院具控。奏奉諭旨，此案著交林則徐親提人證卷宗，秉公嚴審，按律定擬具奏。抱告陳惟矽，該部照例解往備質。」(94)另外在「王滕氏京控案」、「徐珍遣抱京控案」、「蔡錦泉京控案」中都有此語。(95)在其他資料中也有類似記載，如《丁文誠公奏稿》中記載：「抱告家丁黃玉該部照例解往備質」。(96)抱告被解部備質，是替代告呈人作為「人質」。在一般的京控案件中，應該是告呈人要被「解部備質」，如《韓大中丞奏議》中記載：「原告鄭平該部照例解往備質」，(97)「原告張承庸該部照例解往備質」，(98)《刑案匯覽》中記載：「原告民人馬道生著該部照例解往備質」。(99)
為何要求原告必須要到部備質呢？這也是為了防止誣告而規定的。《大清律例》中「誣告」條下例文規定：「赴各衙門告言人罪，一經批准，即令原告到案投審」，(100)要求原告要投審備質乃是方便追究原告的誣告責任。在清代，誣告行為十分普遍，而百姓為了逃脫誣告責任，往往冒名告呈或告呈後逃脫，這使得誣告責任沒法得到追究，故而規定原告必須到案備質。在有抱告人的場合，原告可以不到，抱告代替原告備質，以使官府有責任追究的對象。
抱告人代替原告到案備質，不僅見於京控案件中，非京控案件同樣如此。在「黃春暉呈訴詐」案中，抱告黃德全被「押發首縣遞迴安義縣收審」；(101)在「邱享八呈控爭山」案中，抱告邱吉星「被押發南昌縣轉解樂安縣」。(102)
2.參與案件結狀
所謂結狀，是清代的民事審判(指州縣自理案件之審判)中的一種特殊訴訟程序，指案件審判完結之後，由各當事者表示服判並寫下一紙情願不再爭議的內容呈送審判衙門的程序。(103)結狀本應由告呈人為之，由於抱告的代替作用，抱告人代替告呈人結狀也是可以理解的。巴縣檔案中載有抱告人所結的具結狀：「沈廷珠今於蟻妹沈氏以懇恩賞差等事具控王璠等在案。蒙恩當堂審訊，實蟻妹翁周輔公染病……蟻妹不忿以致控案，系蟻抱告。……蟻遵斷悅服，日後再不得刁唆翻控。中間不虛，結狀是實。」(104)
從該文內容看，具結狀是以抱告人的名義所立，但由於材料中沒有當事人的簽字，(105)故不知告呈人是否參與到立具結狀的過程中來。在另外的材料中，具結狀是以告呈人和抱告人兩人名義所共立，如淡新檔案中有這樣一份具結狀：(106)
具遵依結狀，民婦吳林氏，今當大老爺堂前甘結得氏呈控郭爐誘媳藏匿等情一案，茲聽公親陳，驥才等調處，勸令氏子來成業已再娶劉剪涼為妻；而郭翠涼又復再嫁楊瑞為妻，屬是二比均各調配，毋庸興訟。氏父子甘願息訟完案，日後氏永不敢翻異。合具遵處甘結狀是實。
光緒十七月正月 日(原文缺日期，筆者注)
具遵依甘結狀民婦 吳林氏
抱告男 吳來成
從該份具結狀來看，似乎是告呈人而非抱告人在具結過程中起主導作用，這從具結狀的內容和署名順序都可以看出。(107)
根據邵雅玲對淡新檔案的研究，有抱告的案件似乎存在兩種結狀方式：抱告人具結、告呈人和抱告人共同具結。(108)從筆者現在看到的材料來看，這個結論是可以成立的。
從理論上說，抱告人應僅是告呈人的「替身」，是否結狀應以告呈人的意志為準。但在司法實踐中，有告呈人願意結案，而抱告人不肯具結的案件。在「趙振弟控張孟義」案中，趙振弟為抱告，在原告趙徐氏願意具結的情況下，他堅持不肯結案，審判官員在批文中嚴厲斥責抱告人的這種行為：「本縣既惟原告之意是從斷結有案，爾以抱告而反原告之案，意誠何居？若人人皆如爾之用意，則原告結案不足為憑，必須有抱告應允遵斷方為斷結，有是辦法乎？初不料爾訛詐心熾，竟敢身犯架訟之罪而不悟也。」(109)
抱告反原告之意不願結案，使得抱告違背了僅為原告「替身」之意，因此被審判官員斥之為「架訟」之人。
總的來說，清代抱告制度至少在形式上得到了較好的執行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實際運作，則司法實踐與律例的規定相差不少，抱告人與告呈人的關係疏遠，甚至還由百姓僱傭不相關之人抱告。抱告的代替作用也發揮有限。雖然案件中有抱告人，但司法官員傳訊告呈人仍然是常態。抱告也不一定能代替告呈人承擔誣告責任，反之，抱告人可能由於多種原因而被免除責任。即使被追究責任，也不一定是替代性的。更為嚴重的是，抱告制度還有可能被濫用，訟師通過抱告制度以包攬案件的方式參與到訴訟中來，使得官府防制訟師的努力失敗。從抱告制度的實踐情況，我們可以得出如下結論：
第一，抱告制度是一個儒法兩種原則不斷融合的制度，(110)但是這種融合中存在著張力，而這種張力在司法實踐中被凸現出來了。例如，律例對抱告人和告呈人的關係要求較為緊密，這是一種法家式的防惡考慮。但是嚴格執行這種規範，必將導致告呈人無人抱告，有冤無處申訴，這又不符合儒家的原則。特別是對於老人和寡婦，他們本來就應該是儒家特別矜恤的對象，如果他們因無人抱告而有冤無處申訴的話，官府的合法性必將受到嚴重影響，因此，司法實踐中可以看到老人和寡婦以無子為由不用抱告，而官府有時也不得不默認這種做法。又如抱告人本應是替代責任的承擔者，但在當時尊長權威極大的情況下，卑幼可能不得不服從尊長意志，冒險為其抱告。如果懲治聽從抱告的卑幼，既不公平，也違反儒家「原心定罪」的精神，所以官府才會制定例文放過聽從抱告的卑幼，但這又會出現雖有抱告，但無人承擔誣告責任的局面，儒家式的考慮導致法家防惡設計的失敗。
第二，抱告制度是控制濫用訴訟的制度，以保證百姓的訴訟行為符合官府設計的思路。但是百姓會反抗這種控制，百姓會以無子為由不用抱告，會僱傭無關之人進行抱告，甚至抱告制度本身也會被百姓作為濫用訴訟的手段。最為嚴重的濫用就是訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，使得官府堵截訟師的努力歸於失敗。防止濫用訴訟的制度竟導致了另外的濫用訴訟行為，這無疑是對官府司法控制的絕妙諷刺。
對此，我們可以做進一步的思考，從制度設計目的而言，作為一種司法控制制度的抱告與現代的訴訟代理制度是完全不一樣的。從控制的角度出發，抱告制度被設計為一種訴訟代替制度，抱告人是告呈人的訴訟代替者，代替告呈、代替受訊、代替遭受誣告所帶來的刑罰等等。抱告人僅僅作為告呈人的替身，對於訴訟的進行基本不具有主動性。這一點與現代訴訟代理制度中代理人完全不一樣，訴訟代理人主要是利用其專業知識和經驗為當事人維護權利，其主動性是很強的。抱告和現代訴訟代理的相同點都是「代」，而不同點在於一個是「替」，一個是「理」，雖然僅一字之隔，但背後反映了中西訴訟理念的重大差異。(111)值得注意的是，這種比較集中在制度表達層面(或者說制度設計層面)，而非實踐層面。事實上，在實踐過程中兩種制度的區別並沒有這麼大。當抱告制度進入實踐層面，作為司法控制的手段之抱告因百姓的反抗，反而成為一種百姓僱傭訟師參與的訴訟代理制度，也就是說百姓的反抗使得表達意義上的訴訟代替制度成為事實上的訴訟代理制度。
①實際上，在抱告制度中，生員、生監、紳衿都是需要抱告的人，值得稍作解釋的是，在清代中國，生員、生監和紳衿的範疇並不相同。所謂生員，是指經過本省各級考試錄取府、州、縣學的學生的通稱；而生監(監生)是指在國子監讀書或取得進入國子監讀書資格的人，監生的身份可以通過捐納的手段獲得，當然，監生也可以被包含在生員這個概念里(參見陳寶良：《明代儒學生員與地方社會》，中國社會科學出版社2005年版，第1—12頁)。紳衿則包括了退休的官員和生員、監生、舉人和進士等。總體而言，紳是士紳的上層，而衿則是以生員為基礎的士紳的下層(參見徐茂明：《江南士紳與江南社會》，商務印書館2004年版，第13—61頁)。為行文方便，本文用「士人」涵蓋這三個概念。
②殘疾是泛指，包括廢疾和篤疾。「廢疾」是指「瞎一目，折一肢之類」；而「篤疾」則是指「瞎兩目，折兩肢之類」。(參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第106頁。)這樣使用是為了與清代抱告立法中的用詞相吻合。
原文網址：https://read01.com/8nd5DB.html
控制與反抗：清代抱告制度的實踐 - 壹讀 - https://goo.gl/QtyFkV
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明清製度，原告可委託親屬或家人代理出庭，稱抱告。
所謂“抱告”，指的是官員、生員、婦人以及老幼、殘疾等在訴訟時，除少數特定案件外，他們不能自己獨立訴訟，而必須由他人代為訴訟。抱告製度是清代訴訟制度的一個重要組成部分，現代學者一般將其辨認為訴訟代理制度。
抱告代理訴訟過程中，當事人是否就特別事項對抱告書面授權，抱告超越當事人的授權是否具有效力，抱告所作的意思表示是否可以直接歸責於當事人，理應由當事人受到的責懲何種條件下可由抱告代受，等等。這些今天看來在代理訴訟中重要的法律問題，清律均無系統規定。只能結合部分法律條款、地方慣例及司法實踐以窺一斑。《大清律例》規定："年老及篤疾之人，除告謀反、叛逆、及子孫不孝，聽自赴官陳告外，其餘公事，許令同居親屬通知所告事理的實之人代告。誣告者，罪坐代告之人。"這一條例涉及代訴法律責任的承擔問題：年老及嚴重殘疾者除重大刑事案件外，其餘案件應由同居親屬請其它人士代告。若事屬誣告，則由代告者承擔刑事責任。代告者不論自身是否存在主觀過錯，都將承擔誣告責任以及其它法律責任。當事人不應用抱告而起用抱告時，也會受到責罰。《大清律例》規定，"軍民人等乾己詞訟，若無故不行親齎並隱下壯丁，故令老幼、殘疾、婦女、家人抱齎奏訴者，俱各立案不行，仍提本身或壯丁問罪。"官員、舉人、貢生、監生、婦女、廢疾和老幼等人必須由抱告代理訴訟，他們自然也不能成為其它當事人的抱告。
歷史編輯
雖然抱告是清代的訴訟制度，但這一制度並不是在清代才出現的。清代抱告製度強制適用的對像大致涉及五類人：生監（及官員）、老、幼、婦女、殘疾人。據當事人因社會偏見、自身身體狀況而訴訟行為能力受限，以及是否具有較高社會政治地位，上述必須由他人代理訴訟的當事人實質上可分為三大類：婦女；老、幼與廢疾；生監及官吏。第三類人范圍與名稱甚為廣泛，包括當地有名望的鄉紳、官員或已致仕的官員、生員、貢生、監生、武生、尚未登仕途的舉人或進士，有時甚至可能包括衙門當差的人員，等等。
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《北方法學》控制與反抗：清代抱告制度的實踐
2015-09-17 由 中國社會科學網 發表于 資訊
作者簡介：
姚志偉，廣東金融學院法學研究所副教授，華東政法大學博士後科研流動站研究人員
內容提要：
抱告制度是清代一項重要的訴訟制度，以往學界對其討論較少，通過對抱告制度在清代的司法實踐情況進行全面的檢討，可以看出抱告制度至少在形式上得到了較好的執行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實際運作，則司法實踐與律例的規定相差不少。這種差異的背後是百姓對官府司法控制的反抗和官府自身治理原則的矛盾。
Representative litigation is an important system in Qing Dynasty though with little discussion in academia.Based a comprehensive review on this system in judicial practice of Qing Dynasty,it can be found that the representative litigation system has been well implemented in form and cases subject to this system had been properly applied.While in practice,there were many deviations from pertinent regulations.These differences have revealed that ordinary people's resistance against the governmental and judicial control,and the contradiction with the principle of governmental self-governance.
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抱告制度/清代/訴訟代理 representative litigation system; Qing Dynasty; litigation agent
標題注釋：
本文系教育部人文社會科學青年基金項目「國家重建——東周法律變革新論」[項目編號(2013)91]、國家社科基金重點項目「明清時期中國司法構造及運作原理研究」(項目編號10AFX005)的階段性成果。本文的寫作得到廣東省高等學校優秀青年教師培養計劃和廣東省高等學校「千百十工程」的資助，特此感謝。
中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330(2015)02-0125-14
所謂「抱告」，指的是官員、士人、①婦人以及老幼、殘疾②等在訴訟時，除少數特定案件外，他們不能自己獨立訴訟，而必須由他人代為訴訟。對於抱告制度的內容，筆者已有文章論述，可以簡述如下：抱告制度涉及老、幼、婦女、殘疾、官員、士人等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。只有他們以外的人才能充任抱告者，且抱告人至少應是他們的家人。抱告制度的適用基本上沒有案件類型方面的限制，但是卻有主體上的限制。也就是說，如若不是上述六種特殊主體的人，就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之「替身」，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導致的刑罰。可以這樣說，抱告制度是一種訴訟代替制度，這種訴訟代替的實質是以一個刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上減免特權的人參加訴訟，從而控制他們利用特權誣告(濫用訴訟)的行為。也就是說，抱告制度是一個司法控制制度。
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瞿同祖先生曾經指出：「條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。」③但凡觀察過此一問題的學者都會同意這一說法。那麼這個結論是否同樣適用於清代抱告制度的實踐呢？這是本文所要著重討論的問題。為了較好地完成本章的任務，我們主要利用訴訟檔案和判牘來討論此一問題。
一、抱告的主體
正如前文所言，清代法律規定老幼、婦女、殘疾、士人、官員六類主體在訴訟時必須有人抱告。那麼這些人在司法實踐中是否真的使用了抱告呢？為了回答這個問題，我們可以從考察黃岩訴訟檔案開始。黃岩訴訟檔案共有78個案件，其中使用抱告的案件有37件。④除去信息殘缺的2件，有抱告的案件占所有案件(76件)的48.68%，這個比例無疑是較高的。這說明抱告在當時的訴訟中是常見的。
在這37個案件中，具呈人分別為婦女20例、老人6例、⑤生員8例、⑥職員3例。這37個案件中有2個案件(案27、案35)，其具呈人為一般民人，按照當時法律的要求不應該抱告，而採用了抱告。從反面而言，所有的76個案件中，只有1個案件，即案18的具呈人是法定需要抱告的主體——監生，但沒有採用抱告；其他按照法律規定需要抱告的案件都使用了抱告。從黃岩訴訟檔案所反映的情況來看，抱告制度在總體上得到了較好的落實。
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當然，考慮到黃岩訴訟檔案作為單份證據的代表性不足，我們還可以用其他材料來進一步考察抱告制度的落實情況。
邵雅玲對淡新檔案中女性出控使用抱告的情況進行了統計，結果發現有近九成案件皆有抱告。⑦樊增祥在《樊山批判》中收錄了這樣一份批詞：「爾以七十二之老婦，被爾侄拳打腳踢，縱使不死，亦應有傷，何不請驗？究其起釁之故，則因牆上安窗。此亦何關緊要，竟敢恃婦侍者，來案飾瀆？爾身旁必有唆使之人，而且詞無抱告，何從訊理？如不斂跡回村，定將唆訟者查拿嚴究。所控不准。」⑧在這個批詞中，審判官員非常明確地意識到婦女告呈需要抱告，並以此為理由駁回了該婦的告呈。可見，在當時，如該抱告的案件不使用抱告，則告呈就很有可能被駁回。
當然，不使用抱告的例子也有，其中以無子為由不使用抱告的情況居多。在寶坻檔案中，楊守明(男，61歲)一案，楊即稱「子外出無人抱呈」；⑨在另外一個案件中，孀婦王楊氏稱「無子無人抱呈」。⑩黃岩檔案中也有類似例子，案18的告呈人為監生周官凰，按照法律規定監生必須使用抱告，但該案中他並沒有使用抱告，其原因可能是沒有適合的人可以抱告。他無子，且訴訟是與其堂弟周官升之間發生，其他親屬可能也不方便為抱告。另外，他自己家道也並不殷實，僅有一牧童，而牧童自己也是涉案人，亦不方便為抱告。(11)這個案件無人抱告是可以理解的，在無子的情況下，如果告呈人親屬較少，或者與親屬關係欠佳，又無家丁時，無人為其抱告是有可能發生的。(12)
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有些情況下，婦女、老人等還會恃婦、恃老不用抱告，如《今白華堂文集》記載：「東省風俗雖壞，其實良民千百，莠民不過一二。地方官甚畏莠民，因而不愛良民，於辦案可概見焉。查向來放告有期，狀詞有式，恃老恃婦及誣告越訴者有禁，推原其故，蓋以潛杜刁風，非以抑勒善類也。立法本自平易，良民無不願遵，惟莠民則以為不便，於已必破壞條例以肆其譸張之術，批呈稍不如意，狀榜一出，即圖頂控，則不候告期矣；呈詞荒唐違悖，恐官代書不敢謄寫用戳，則不依狀式矣；年老婦女莫敢誰何，得以放賴撒潑，則不用抱告矣。」(13)
為防「莠民」干擾司法，官府設立了放告、狀式等制度，也禁止「恃老恃婦」的行為，而這主要通過抱告制度予以實現。但即使有抱告制度，老人和婦女也還是可能憑藉「莫敢誰何」的地位，而放賴撒潑，不用抱告。這種「莫敢誰何」的地位來自於儒家對老人和婦女的矜恤，他們是弱者，應該受到特殊照顧。這種弱者的地位反而成為「弱者的武器」，以此對抗官府的法律，實現自己的訴訟意圖。也就是說，這些「弱者」既然應該受到特殊對待，那麼即使犯錯，官員一般也不能嚴懲，這就形成了「莫敢誰何」的局面，也就是所謂的「恃老恃婦」。(14)
總的來說，在老幼、婦女、官員、士人、殘疾等六類主體控告時，至少在形式上大多遵守了法律的規定，使用了抱告。當然，不使用抱告的情況也是存在的，如以無子為由不使用抱告，或者老人、婦女「恃老恃婦」不使用抱告。那麼，究竟如何解釋這種現象呢？應該看到，在當時百姓以准狀為難事的訴訟環境中，百姓為求官府受理案件，一般都會盡力在形式上滿足抱告制度的要求，提供抱告，不給官府以駁狀的理由。但是，由於抱告僅限於家人範圍內，且具有一定的風險，所以容易出現無人為抱告的情形，特別是在沒有兒子的情況下，對於老人、婦女等人而言，無人抱告是極有可能的。如果這些人因為沒有抱告而不能訴訟，則勢必違反官府的儒家原則。因此，官府對這部分人以無子為由不使用的抱告往往也是默認的。當然，為規避抱告的風險和可能的花費，(15)老人和婦女依賴其弱者的地位，不使用抱告，也是一種策略選擇。
原文網址：https://kknews.cc/zh-tw/news/v9y2roa.html
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訟師又稱狀師，有時被貶稱為訟棍，是中國古代社會中扮演訴訟的代理人，可說是類似於律師角色的文化人。
訟師的工作是代寫訴訟用的書狀[1]（俗稱「狀紙」），書狀有一定之格式[2]。古時，一般老百姓多為文盲，就算懂得文字，也多半不通曉法律，故亦寫不得。如要訴訟，多靠出身科舉不得意的士人代勞。王鳳生稱：「且州縣判斷之功在於看卷者十之七，在於聽言者十之三。間有供卷不符，是則訟師之播弄鄉愚，更不難一鞫而伏矣。」[3]
春秋時代的鄧析被視為訟師鼻祖，史稱其「操兩可之說，設無窮之詞」，「以非為是，以是為非，是非無度，可與不可日變。所欲勝因勝，所欲罪因罪」。中國古代地方官對訟師絕無好感，並有諸法法律對其嚴加規範，如《唐律·斗訟》規定：「諸為人作辭諜，加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。」。對地方官來說，訟師的介入只會造成大量積案，讓衙門承受了巨大壓力[4]。訟師為取漁翁之利，往往刻意拖延案情，甚至「被唆之人不願終訟而訟師迫之不使休歇，貽害兩造，以供胥役之魚肉，可恨已極」[5]。
在士大夫的觀念中，訟師地位低下，被人輕鄙，沒有合法地位，形象大多是負面的，與今日之律師天差地遠。《清稗類鈔》記載訟師楊某「陰險而多謀，凡訟事，他人所不能勝者，必出奇計勝之。」清朝的謝方樽被稱為惡訟，謝方樽僅一失意的讀書人，久試不舉於科場，為三餐考量，只好當一名訟師餬口，但最後卻成為鉅富。朝廷官員為穩定社會秩序，都會刻意打擊訟師，《大清律例》卷三十《刑律·教唆詞訟》「乾隆元年定例」規定「訟師教唆詞訟，為害擾民，該地方官不能查拿禁緝者，如止系失於覺察，照例嚴處。若明知不報，經上司訪拿，將該地方官照奸棍不行查拿例，交部議處。」1907年林紓翻譯了英國莫里森著的偵探小說《神樞鬼藏錄》。譯序文中寫道：「中國無律師，但有訟師；無包探，但有隸役。訟師如蠅，隸役如狼。蠅之所經，良肉亦敗；狼之所過，家畜無免！」
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在古代，「訟師」這碗飯有多難吃？
2016-07-03 00:09:03
一群父母圍坐在一起，只要說到誰家孩子畢業後當了律師，立刻就會有人豎起大拇指誇讚他「有出息」。於是，他成了一個神話，成了傳說中的「別人家的孩子」，而其他孩子，也就成為父母們拿「別人家的孩子」施以教育的對象，在無數個幽怨的夜晚，飲恨苦啃「三大本」。
可見，律師在當代，是有著不錯的經濟地位和聲譽聲望的職業。
圖：《離婚律師》劇照。
那麼，中國古代有律師嗎？他們是否也像當代律師一樣，在他人眼中各種「高大上」呢？
對第一個問題，長安君（微信ID：changan-j）的回答是：古代不能說有律師，但有一群履行現在律師部分職能的人，他們被稱作「訟師」。
至於第二個問題麼，長安君呵呵噠。如果小夥伴你們誰有機會穿越回古代，以「訟師」為職業目標走上律政生涯，可能人生要進入hard模式。穿越小說里的訟師，左摟美女右抱金磚那都是誇張的，甭管你回到中國古代哪個朝代當訟師，其結果大部分情況下，不會是鮮花和掌聲，而大多是四個選項：A.社會地位低下；B.成為過街老鼠；C.吃力不討好；D.被大板子抽屁股。
且，這是一道多選題。
為什麼這麼說？且聽聽長安君聊聊律師的前世今生。
圖：古代訟師。
訟師在古代的職能有若干，或是替打官司的人出主意，或是幫人寫狀子，或是替不方便應訴的人「出庭」。他們沒有標準的從業要求，只要識文斷字，對法律稍有了解，就可以成為一名訟師了。其高下之別，在於辯才和文才，能說會寫，就有可能成為一名出色的訟師。
有人會說，這不是聽著挺瀟洒的麼？想想周星馳主演的《九品芝麻官》，簡直帥呆了！長安君擺擺手，非也非也，這碗飯難吃著呢。
大家可以想想看，中國古代封建社會，但凡是個識字的人，正經出路大多是考科舉，爭取當國家編制的公務員。差一點的，去做胥吏，當個基層辦事員。相對於毫無功名的白丁，這些都還算是讀書人的正統「事業」。在古代，入訟師行當者，多半是連辦事員都無法當的文人。這些文人，家裡經濟條件不太好（有錢沒功名的文人，有條出路，叫「名士」），也沒有名氣成為塾師，要想靠文筆吃飯，就只能當訟師了。以古代「學成文武藝，售與帝王家」的價值取向，在他人眼中，訟師，那得是多非主流的一群人哪……
圖：古代訟師在影視劇中大致是這種形象。
再者說，孔夫子曾經曰過：「聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！」那意思就是，坐堂審案子，我和其他當官的沒啥區別，就是希望乾脆沒案子審才爽呢！因為是至聖先師說的話，所以也就成了儒家有關訴訟問題的宗旨。封建時代之官吏，其終極司法夢想是「息訟」。訟師卻偏偏把人往公堂送，這不是和官方主旋律唱反調麼？他們成為各級官員的眼中釘，也就不足為奇了。
在古代，訟師大多被社會大眾瞧不起，又被官方定調為「社會不穩定因素」。其從業環境，也就變得異常苛刻。
首當其衝就體現在法律上。歷代法律對訟師法律行為的限定非常多。比如，寫狀子可以，但丁是丁卯是卯，不能添加情節和當事人沒要求的訴訟請求；幫人打官司，可以，但教人打官司，不行；不能頂替他人姓名出庭應訴……訟師違反這些規定，要麼被打板子，要麼充軍，去鳥不拉屎的地方進行體能拉練，反正就是沒好果子吃。哦對了，當今書店裡銷量很高的法律指南書籍，比如《如何打贏離婚官司》、《刑事訴訟三百問》……等書的出版商，擱在古代，那也是要治罪的，最低判三年徒刑。
這也影響到了訟師群體在中國文學史上的藝術形象。古代文學作品中的訟師，大多醜陋不堪，狠毒陰險。清初方汝浩在《禪真逸史》中，就以這樣的詞句描寫訟師管賢士（管閒事）：「槍刀不見鐵，殺人不見血。棒打不見疼，傷寒不發熱。毒口不見蛇，蟄尾不見蠍。苦痛不聞聲，分離不見別。世上若無此等人，官府衙門不用設。」這簡直就是一惡人形象大集合。
一些歷史上有名的訟師（有些時代被稱為「辯護士」），下場真心慘。
比如，公元前632年，衛侯同衛國大夫元桓發生訴訟，周襄王派法官王子虎審理此案。王子虎認為，衛侯地位尊貴，和大臣互撕實在有失身份，必須由他人代理互撕事宜。於是士榮就成了衛侯的辯護士。結果官司輸了，士榮也就被殺了。
中國法制史上有一部有名的成文法，史稱《竹刑》，其編纂者是辯護士鄧析。鄧析是春秋戰國時期鄭國人，不但在鄭國當大夫，還是個法律愛好者。鄧析法律知識淵博，能言善辯，喜歡四處搞普法活動。如果他和公孫龍認識，估計能成為好朋友，因為他「操兩可之說，設無窮之辭」，換句話說就是愛玩兒邏輯思辨。打官司在鄧析，就是一業餘愛好。他以《周禮》為法律依據，「以非為是，以是為非，是非無度，可與不可日變，所欲勝因勝，所欲罪因罪」……總之就是怎麼說，都有理。於是乎，鄧析積累了良好的職業信譽和執業口碑，拓展了自己的訴訟市場，有了穩定的客戶群體。不過樹大招風，鄧析的出格行為，被當政者視為擾亂民心的禍首，他本人慘遭殺害。
圖：鄧析編纂了《竹刑》。
小夥伴們是不是越聽越鬱悶呢？且看長安君變個畫風。別看訟師自古以來就沒什么正面形象，但也有一些訟師的確訴訟技巧高明，為百姓辦了不少實事。
清代有本筆記，名叫《小豆棚》，其中就記載了一位以「一字千金」聞名的刀筆女訟師，人送外號「疙瘩老娘」。此人寫狀子堪稱「犀利姐」，任它多少年未結的大案，憑她寥寥數筆，就可以力挽狂瀾。她靠這個本事賺了不少錢。
當地有個大富之家，男主人去世了，留下一個年輕寡婦，想再嫁。誰知這家的公公是個腐儒，為了給家族掙塊貞節牌坊，強迫兒媳守寡。兒媳十分痛苦，找到了疙瘩老娘。疙瘩老娘倒也痛快，只是要求一個字一百兩銀子……前前後後一千六百兩銀子，狀紙一共十六個字：
「氏年十九，夫死無子，翁壯而鰥，叔大未娶。」
這意思雖然隱晦，但是地方官看懂了：一個十九歲的女人，正值芳齡，成了寡婦，公公正當壯年，小叔子更是激情似火的年紀。上有美大叔，下有小鮮肉，這倆大老爺們兒天天把個漂亮姑娘關在家裡「守節」，總讓人覺得哪裡怪怪的。是准許改嫁？還是釀出更大的醜聞？
兩害相權取其輕。縣令一權衡，當即下令允許寡婦改嫁了。
圖：影視作品中的古代最牛女訟師「疙瘩老娘」。
寡婦改嫁的案子結束沒多久，發生了一件更大的事情。當時江北一帶歉收，饑民嗷嗷待哺，很多人從江南買米，江南的米商怕米被搶購一空，拒絕賣米。有個江北的人聽說過疙瘩老娘的刀筆手段，花三千兩銀子請她寫狀詞，請求官府下令江南開倉賣米。狀紙今天寫成，第二天江南就開倉賣米了。
這篇狀詞沒有收錄齊全，但其中有句話，讀來氣魄宏大，撼人心腸：「列國紛爭，尚有移民移粟；天朝一統，何分江北江南！」這就厲害了，前半句，非熟讀諸子百家者，不曉春秋戰國史實；後半句同前半句對仗工整，說理透徹，實在讓人拍案叫絕。可見古代出色的訟師，其智慧不容小覷。
有暗的地方，就有光。有刻板印象的地方，也就有人為訟師說公道話。清末趙秋帆在收錄了訟師狀詞的《刀筆菁華》序言中就寫道：「刀筆二字，非惡名詞也。以直為直，大足以救人，以曲為直，始足以殺人。是在人之心術耳。」這段話的精神是，訟師的技巧，無所謂善惡，關鍵看它，是運作於何人手中。
圖：《刀筆菁華》書稿。
但是，我們能說古代的訟師，等同於今天的律師嗎？長安君認為，顯然是不能的。原因簡要來說有這樣幾個：
首先，古代訟師作為一個社會末流群體，法律專業性非常低，他們不是法律專家，大多數僅僅是「識字人」，就他們所提供的服務來看，比之今天律師花樣繁複的業務種類，實在不能相提並論。
其次，訟師不為所有人服務，他們只為有產者服務。古代法律規定了幾種可以出動訟師的情形，一種情況是有身份的官員、士大夫、婦女可以由人代為訴訟，另一種情況則是當事人由於老邁殘疾，才可以由訟師代理訴訟。且並非所有人都請得起訟師，上文中的疙瘩老娘，顯然不是做法律援助的，而是搞市場經濟的。
第三，訟師為當事人服務，依靠的不是法律，而是口才、筆力和在古代社會占統治地位的儒家倫理，這跟當代中國社會以法治精神貫穿始終的律師制度，絕然不同。
圖：《九品芝麻官》里的訟師方唐鏡。
長安君認為，古代訟師區別於當代律師最重要的一點是：古代訟師是封建統治者無法接納的存在，封建法律體系不是為了服務百姓而設立，而是為了鞏固封建王朝的統治而制定。而當代律師制度是我國法律制度的重要組成部分，律師是法律的捍衛者之一，是法治文明進步的重要標誌。
習近平總書記更是指出，律師隊伍是依法治國的一支重要力量，要切實加強律師工作和律師隊伍建設。我們的律師隊伍，在完備的律師制度下不斷壯大，作用得到有效發揮，不斷湧現出大批優秀律師和優秀律師事務所。他們的任務是服務人民群眾和經濟發展，有力促進了全民法治觀念的提升、推動著我國法治社會的建設。
圖：《金牌律師》劇照。
而古代的訟師，雖然相對於當時的訴訟環境，具有一定調節和服務的功能，但時至今日，他們已經完成了歷史交給的任務，成為法制史中的陳跡。
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古代最牛女訟師：20個字打贏官司賺了3000兩銀子
2016年02月01日 風雲人物 暫無評論 閱讀 194 次
律師在中國的古代，叫做訟師。訟師是替打官司的人出主意、以寫狀紙為職業的人，相當於履行現在律師的部分職能。
在中國古代，訴訟本身就被聖人認定是件不該發生的事。孔夫子說過：「聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎!」意思是主持審判，我和其他人差不多，應該做的是讓訴訟無從發生。這句話後來成了儒家有關訴訟問題的宗旨，後代儒生出身的官員總是宣稱，為官一方的首要大事是「息訟」。而訟師卻為民間提供幫助訟者打官司的服務，自然就成了各級官員的眼中釘。
按照儒家精神制定的古代法律，也從不承認訟師的地位。所以近代以前的訟師形象大多醜陋不堪，最典型的是清初方汝浩《禪真逸史》第二十四回「伏威計奪勝金姐，賢士教唆桑皮筋」裡描寫的訟師管賢士，原文描述他的能耐是這樣的：「槍刀不見鐵，殺人不見血。棒打不見疼，傷寒不發熱。毒口不見蛇，蜇尾不見蠍。苦痛不聞聲，分離不見別。世上若無此等人，官府衙門不用設。」
雖然許多流傳下來的故事中，訟師的形象十分不堪，但確實也有一些訟師為民辦實事：曾六如的筆記《小豆棚》卷八記載的浙江湖州的女訟師「疙瘩老娘」就是這樣一位訟師。
疙瘩老娘是個寡婦，也是個遠近聞名的刀筆訟師，文筆言辭十分犀利，許多經年不結的大案子，憑她一紙數筆，就可以力挽狂瀾而結案。她靠這個本事發了大財。
湖州有一個富家的年輕兒媳，丈夫死了後想改嫁，而公公不允許，想強迫她守寡。兒媳向疙瘩老娘求援。疙瘩老娘要求一個字一百兩銀子，總共向她要了一千六百兩銀子，寫了一張十六字的狀子，狀子上是這樣的：「氏年十九，夫死無子，翁壯而鰥，叔大未娶。」意思大致就是這個兒媳年齡才十九歲，丈夫死了，沒有給她留下兒子，公公正值壯年，小叔子長大了尚未娶親，都是單身。
在古代，影響一個女子在家族中地位的決定性因素，就是所生養的兒子的多少，俗話說：「養兒防老。」有兒子的話，即使是寡居，以後的生活和在家裡的地位就都有了保障。沒有兒子的女子守寡，無論是從家庭因素還是經濟條件等多方面來說，未來的生活沒有任何保障。同時，家裡的兩個至親都是單身，按照當時法律，公公與兒媳私通是死罪，而弟弟娶寡嫂也是死罪。更重要的是，古時的治政理念是以德治國，一旦出現這種亂倫的案件，會對地方官的政績造成嚴重的影響。因此這張狀子呈上去，縣官立即命令允許兒媳改嫁。
還有一次，江北地方連年歉收，米販紛紛到江南地方收購糧食。江南人怕米價高漲，禁止大米出境，結果形成訴訟。米販也去向疙瘩老娘幫助，疙瘩老娘索要了3000兩銀子，寫了一張狀子呈上，第二天縣衙門就下令不得阻止糧食出境。那張狀子寫得一針見血入木三分：「列國分爭，尚有移民移粟;天朝一統，何分江北江南。」對仗工整，說理透徹，實在是叫人拍案叫絕。
由此可以看出，古時的訟師們的智慧的確不容小視。訟師在古代訴訟中，有時能夠獨當一面，在案件的勝負中起到關鍵作用，當然這與當時的訴訟程序不完備，重口供而輕調查，缺乏辯論程序有很大關係，因而在訟師的刀筆之下往往發生以一詞一句而定乾坤的效果。(劉典)
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原文網址：https://read01.com/N65gBR.html
「善用刀筆 濟世救人」 訟師轉禍為福
作者：杜若
刀筆可以害人也可以救人，端看執筆人的心念。(shutterstock)
很多人看過由周星馳主演的影片《審死官》（英文：Justice, My Foot! 台譯：《威龍闖天關》），影片中，由周星馳扮演的宋世傑，是廣州著名的訟師。訟師，也稱狀師，和今天的律師角色很像，為他人代理訴訟案件。
劇中的宋世傑是個無恥訟師，為了錢財，常替有罪的人脫罪，使其逍遙法外。因此，宋狀師遭到天譴，他的十幾個兒子相繼夭折。為了不斷絕後代香火，宋世傑封筆，不再代理訴訟業務。後來為了替落難的楊氏昭雪冤屈，宋狀師和夫人挺身辯護，為她討回公道。因為這件事，宋狀師終得子嗣。這真應了一句話：「善用刀筆，濟世救人」。
在紙張發明之前，人們用尖利的工具作為筆，在竹簡上刻字記事，或用小刀刮掉錯字，這就是刀筆的由來。後來引申為寫文章，寫狀子。無獨有偶，清代《坐花志果》中也有這麼一個「善用刀筆，濟世救人」的故事。
為人寫假狀 上天削除功名
揚州有位王中丞，幼年喪父。王中丞因家境貧寒，為了贍養母親，他替人寫狀子賺錢。王生二十多歲時，在幾場秋試中都名落孫山。一年除夕，王中丞夢到兩個穿青衣的人把他帶到一座高大氣派的官署，大堂上端坐著一位帝君，旁邊有兩名穿著紅衣服的官員，手捧著一份長長的文榜。帝君用筆勾判之後，傳王生進見。
帝君臉色十分嚴厲，扔給他一本冊子。王生跪在地上，看到冊子上有自己的名字，下面寫著他應該在某次科考中考中，並入翰林，官至總督。但因王中丞昧著良心替人寫了假狀子，功名就被削除了。
帝君拍案問他：「看清楚自己犯下的罪行了嗎？」王生不停地磕頭謝罪。帝君說：「本君念你侍奉母親很孝順，如果立即改過，還可以還你功名。如果你不改，將來就要索你的性命！」說罷，下令下官帶走王生。
那名穿著青衣服的下官對王生說：「剛才帝君判的是明年的秋榜。你如果能改過向善，還可以榜上有名。你可不要忘了帝君諄諄教你的苦心！」說完，他用手推了一下王生。
改過遷善 以刀筆濟人
王生夢中驚醒，看到燈還亮著，雖然天色還早，卻已經睡意全無，回想夢中情景歷歷在目。王生想，自己家境貧寒，該怎麼去做善事？現在改行，放下刀筆，又怎麼彌補以前造下的罪業呢？
他想啊，想啊，突然靈光乍現：刀筆能害人，難道我就不能用刀筆救人嗎？凡事順著正道而行，一定可以得到神的保護。王生拿定主意，遂即穿起衣服，等天一亮就到文昌宮焚香祝禱，表示改過向善之心。
從此以後，凡是遇到想要訴訟的人，王生都想辦法調解紛爭矛盾；對那些無理爭訟的人，他就盡力說明其中的道理；對那些有理卻辯解不清的人，他用自己的才智幫他們寫狀子。王生堅持這個善行近一年，後來考中補廩生第一名，可以每月領取官府的部分資助，於是他更加努力從善。
王中丞對那些有理卻辯解不清的人，他用自己的才智，幫他們寫狀子。圖為宋人《十八學士圖》。（公有領域）
王中丞對那些有理卻辯解不清的人，他用自己的才智，幫他們寫狀子。圖為宋人《十八學士圖》。（公有領域）
保全母子名分 不收酬金
鄉裡有個年輕寡婦，懷有遺腹子。一天，族人告官誣陷寡婦，說她懷的不是夫家的骨肉，乞求官府判她和夫家解除婚約，不允許她的孩子繼承家產。
寡婦的娘家人軟弱怕事，不敢為她說話。寡婦有冤難辯，整天哭著想尋死，以表自己的清白。有個老太太聽說此事，就來告訴王生。王生仔細調查後，確認少婦是個清白的人，就親自到她的娘家，為他們寫了訴狀，讓她的母親去告官。
這張狀子遞上官府後，王生召集同學和當地德高望重的老人，告訴他們，知縣初一要到文廟宣講聖諭，他準備到時把這個案子提出來。
有人說，這事和自己沒有關係，不願意出面，王生說：「我承接這件訴訟，是為了保全孤兒寡母的貞節，事關鄉里風氣，影響重大，這是讀書人應該做的，並不是為了私利。如果官府怪罪下來，我一個人承擔！」大家有感於他的仁義，都很願意支持他。
知縣宣講聖諭那天，王生公開陳述族人誣告寡婦一案的詳情。知縣很明事理，聽王生言辭剛直，條理分明，也很欣賞他。幾天之後，開庭訊問，族人被問得理屈詞窮，紛紛承認是誣告寡婦，少婦的冤屈得以昭雪。
少婦的娘家拿出一百兩酬金答謝王生，王生堅持不肯接受，他說：「難道我是為了你們的酬金才這樣做嗎？」那家人也感到慚愧，就離開了。
浙江省紹興1803年的衙門版畫平面圖。（公有領域）
立身行善 上天嘉獎功名
當年除夕，王生再次夢到那兩位青衣人帶著他來到官署。這次帝君和顏悅色地說：「我很佩服你改過得這麼快，現在已經把你的功名還給了你。原來打算讓你在下次科考中取得功名，因你保護孤兒寡母的善行感動了上天，今年科考就能考中。你要更加努力，多修善德不要懈怠，以後你的前程遠大，不可限量啊！」王生連連叩謝。
王生出了官署，看到一老一少跪在路邊向他拜謝：「承蒙先生的大恩，保全我的後人，也保住了我們的田產。我們父子無以回報。剛才聽帝君召見先生，我們就一直在這裡等候您！」王生這才明白，原來他們是寡婦的公公和丈夫。
老者指著年輕人，說：「我知道先生你還沒有兒子，我去請求冥司讓他投生作你的兒子，以報答你的恩德。」夢中，王生在回來的路上迷了路，幸好有人送他回家。那人正是灶神。王生醒後，把夢中的經歷告訴了母親和妻子，遂即焚香叩謝灶神。
從此，他更加勤懇地行善，當年就考中解元，進入翰林，官至大中丞（巡撫）。王生考中解元那年，他的妻子生了一個兒子，恍然中他看到夢中遇到的那個年輕人走進了家門。後來，王生的兒子因科舉考試合格，也做了高官。
坐花主人汪道鼎評論此事說：「刀筆可以救人，雖然是王生首創，但也只因很多人沒有想到罷了。天下能用來濟人利人的行業，又怎麼限於刀筆這一行呢？」@＃
事據《坐花志果‧王中丞》下卷
司法狀紙
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